Bu yazıda, liberal hukukun kabullerinin ifade özgürlüğü ve din özgürlüğü çatışması bağlamında kendi içindeki tutarlılığını sorgulayacağım. Bunu yaparken de çubuğu ifade özgürlüğü lehine bükecek, bu bükmeye normatif ve felsefi dayanaklar sunmaya çalışacağım.
Bu çerçevede önce (1) iki özgürlük hakkında genel hatlarıyla bilgi verecek, nefret söyleminin özgün anlamını ortaya koyacak, ardından (2) çatışma çözüm testlerini aktaracak, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (bundan sonra Mahkeme) kararlarından aktarımlar yapacağım. Son olarak (3), dinsel duyguların ifade özgürlüğü karşısında koruma gerekliliğini sorgulayacağım.
1. Genel bilgiler: Din özgürlüğü ve ifade özgürlüğü nedir?
İfade özgürlüğü ile din ve vicdan özgürlüğü, genellikle arka arkaya gelen iki özgürlüktür. Bunlar hem İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin hem de Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin (MSHS)18’inci ve 19’uncu maddelerinde düzenlenmiştir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (bundan sonra Sözleşme) kapsamında ise bu özgürlükler sırasıyla 9 ve 10’uncu maddelerde yer alır.
Bu iki hakkın ortak keseni, demokratik toplum düzeni hakları olmalarıdır. Bunun en az iki anlamı var. Birincisi bu özgürlükler; açık fikirlilik, çoğulculuk ve hoşgörü gibi değerlerle anlamını bulan bir toplumsal yapının hayata geçmesinde işlevsel sayılmaktadır. İkincisi bu özgürlüklerin ikisi de mutlak değildir. Yani bazı nitelikli sınırlamalara tabi kılınmışlardır. Biz bunlara, meşru amaçlar diyoruz. Ortak meşru amaçlar: Güvenliğin, kamu düzeninin, sağlığın, ahlakın ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması olarak sayılabilir. Ama ifade özgürlüğü özelinde bunlardan başka ek bazı nedenler de var. Türkiye’nin Sözleşme’ye armağan ettiği “toprak bütünlüğünün korunması” nedeni, başkalarının şöhretinin korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi ve yargı bağımsızlığının sağlanması, özel olarak ifade özgürlüğüne özgülenmiş ek sınırlama nedenleridir.
Bu yazıda, söz konusu özgürlüklerin tüm kapsamını ortaya koyacak değilim. Ancak, Avrupa Konseyi organlarının bu özgürlüklerle ilgili artık klasikleşmiş bazı belirlemelerini özet geçebilirim.
Din özgürlüğü
Din özgürlüğü dinsel boyutuyla inanların kimliğini ve hayat görüşlerini oluşturan en önemli yaşamsal unsurlardan biridir; ancak aynı zamanda ateistler, agnostikler, şüpheciler ve ilgisizler açısından da kıymetli bir değerdir. Bir inancın din özgürlüğünün korumasından yararlanması için inandırıcılığı, ciddiyeti, bütünselliği ve önemi bakımından belirli bir düzeye ulaşmış olması gerekir. Bu eşik aşıldıktan sonra devlet, dini inançların meşru olup olmadığını belirleyemez. Din özgürlüğünün bir “içsel” boyutu vardır bir de “dışsal” boyutu. İçsel olan yön kişinin kalbinde ve aklında yer alır ve bir bakıma mutlaktır. Buna karşılık dışsal olan yani forum externum, ibadetler de dâhil olmak üzere dinsel olanı açığa vurma biçimlerini anlatır. Bunlar kuşkusuz sınırlandırılabilir.
Bunların yanı sıra, din özgürlüğü terminolojik olarak olumlu yönde olsa da bir de madalyonun diğer yüzü vardır. Almanların negatif din özgürlüğü dedikleri bu yön, İngilizce literatürde “dinden özgürlük” olarak nitelendirilir.
İfade özgürlüğü
İfade özgürlüğü ise Avrupa Konseyi’nin kurucu değerlerinden biri olarak kabul edilir. Bizzat Mahkeme tarafından “Sözleşme’deki haklar arasında en önemlilerden biri” olarak nitelendirilir. Bu hak, demokrasinin siyasal işleyişinde kamusal tartışmanın, azınlıklar, politik muhalifler ve demokratik kitle örgütleri lehine genişletilmesi ve gelişiminde vazgeçilmez bir role sahip sayılır. Bu bağlamda meşhur içtihada göre “ifade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız ya da ilgilenmeye değmez görülen bilgi veya düşünceler için değil, aynı zamanda devlet veya nüfusun bir bölümü için saldırgan, şok edici veya rahatsız edici bilgi ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum var olmaz.”
Nefret Söylemi
Bir de bunlardan başka bir hükme, yani Sözleşme’nin 17’nci maddesine dikkat çekmek gerekir. Söz konusu maddeye göre “Sözleşme’deki hiçbir hüküm, herhangi bir Devlete, gruba ya da kişiye, bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin herhangi birinin ortadan kaldırılmasına ya da bu Sözleşme’de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlanmasına yönelik herhangi bir faaliyete girişme ya da bu yönde bir harekette bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz.” Bu düzenlemeyle MSHS’nin 5’inci maddesi ile Anayasa’nın 14’üncü maddesinde de karşılaşıyoruz. Sözleşme organları açıkça dile getirmeseler de bu hükümler, Loewenstein’ın ifadesiyle “militan demokrasi”, Karl Popper’in ifadesiyle “hoşgörüsüzlere hoşgörü yok” ilkesinin tezahürüdür. Demokratik toplum düzeni haklarının demokratik toplum düzenini yıkmak için kullanılması yasağıyla ilgilidir. Bu yasak, uygulamada daha çok ifade özgürlüğüyle ilgilidir. Mahkemenin içtihatlarına baktığımızda bu normun;
- “Açıkça sabit bir tarihsel vaka” olarak Holokost’un inkârı veya Yahudi Soykırımına ilişkin revizyonist fikirler bağlamında veya
- (Türkiye’de 2006 civarında popülerleşen ifadeyle) “nefret söylemi” bağlamında gündeme geldiğini görürüz.
Bir davada “nefret söylemi” belirlemesi yapılmasının özel bir anlamı vardır. Eğer nefret söylemi söz konusuysa ortada Sözleşme’nin 10’uncu maddesi anlamında bir “ifade” yok demektir. Türkiye’de “ifade özgürlüğü kapsamında değildir” kalıbı yanlış kullanılır. Örneğin hakaretin, iftiranın, yalanın söz konusu olduğu durumlarda bu ifade özgürlüğü kapsamında değildir denmektedir. Bu yanlıştır. Bunlar da ifade özgürlüğü “kapsam”ındadır fakat bu ifadeye dönük yaptırımlar haklı çıkarılabilir. Ne var ki ifade özgürlüğü kapsamındaki bir ifadeye ölçüsüz müdahale ederseniz ihlal sonucu ortaya çıkar. Örneğin benim size küfretmem ifade özgürlüğü “kapsam”ındadır ama olur da bana dava açarsanız ve bundan dolayı tazminata hükmedilirse bu yaptırım, başkalarının kişilik haklarının korunması amacı uyarınca haklı çıkabilir. İfade özgürlüğüm ihlal edilmiş olmaz. Ama tazminat bir milyonsa, size hakaret bile etmiş olsam ifade özgürlüğüm ihlal edilmiş sayılabilir çünkü yaptırım ölçüsüzdür. Ne var ki konu “nefret söylemi” olduğunda Mahkeme, ifade özgürlüğüne özgü testlere -kural olarak- başvurmaz. Madde 17 bağlamında kapsam dışı sayıldığı için ifade, madde 10/2 bağlamındaki testlere sokulmaz.
Ayrıca, nefret söylemi, bir kişinin bir şeyden nefret etmesi anlamına gelmez. Nefret söylemi bir iktidar diskurudur. Nefret, Türk Dil Kurumu güncel sözlüğünde hoşlanılmayan bir kişinin veya bir şeyin kötülüğünü, mutsuzluğunu isteme hissi ya da tiksintiyle karışık bir duygu olarak tanımlanıyor. Sözcüğün bu yalın biçimi, sübjektif ve bireysel bir hoşnutsuzluğu anlatmakta iş görmektedir. Örneğin “erken kalkmaktan nefret ediyorum” veya “işimden/patronumdan nefret ediyorum”, “hükûmetin politikaları bende nefret uyandırıyor” dediğimizde böylesi bir hoşnutsuzluğu anlatırız. Fakat sözcükteki bu tekil tını, “nefret söylemi”nin anlamı konusunda bizi yanıltabilir. Nefret kavramını, olağan yaşamdaki hoşlanmama veya çatışmalardan ayırmak gerekir. Çünkü nefret söylemi, kişilerin münferit açıklamalarına veya insana özgü hislerden biri olan öfkenin dışa vurumuna indirgenemez; bundan çok daha fazlasını anlatır. Nefret söylemi, toplumdaki dezavantajlı grupları düşmanlaştırmaya, değersizleştirmeye veya dışlamaya dönük hiyerarşik bir anlatımdır. Bu söylemin üretimi, niceliksel veya niteliksel olarak hiyerarşinin üst basamağında, daha kestirmeden söylersek iktidarda olmakla olanaklıdır. Bu bakımdan muktedir olana karşı duyulan nefretin, nefret söylemi sayılması, olanaksız değilse de güçtür. Örneğin 1792’de Thomas Paine’e “İnsan Hakları” kitabında İngiliz kralını, parlamentoyu, Anayasa’yı, kanunları ve hükûmeti aşağıladığı ve bunlara karşı “nefret” güttüğü gerekçesiyle ceza verildiği vakaya bugünden baktığımızda ortada bir “nefret söylemi”nin bulunduğunu söyleyemeyiz. Benzer şekilde bugün İran’da İslam’da kadınlara karşı ayrımcılığın cinsiyetçilik olduğu ve Kur’an hükümlerinin homofobik özellikler taşıdığından bahsetmek İslamofobik bir nefret söylemi değildir. Keza Vatikan’da pedofil papazlar ile kürtaj karşıtlığı konusunda çağdışı ve cinsiyetçi yönelimlerin bulunduğuna ilişkin sert bir yazı yazmak, nefret söylemi olarak sayılamaz, sayılmamalıdır.
Kavramın “söylem” yönü, onun ancak belli bir ideolojik arka planla birlikte anlaşılmasını zorunlu kılar. Belirli bir gruba yönelik, bireylerin zihninde oluşturulan, hatta örgütlenen tutum, düşünce veya inançlardan beslenen, ancak bunlarla birlikte anlam bulan nefret söylemi, her koşulda arkasına egemen ideolojiyi alır, aynı zamanda onu yeniden üretir. Öyle ki Batı’da nefret sözcüğünün, önceleri herhangi bir objeye yöneltilebilen genel bir hoşnutsuzluk ifadesi biçimindeki anlamının, 1980’li yıllardan itibaren herhangi bir kişinin belli grubun üyelerine karşı sergilediği negatif düşünceleri anlatır şekilde anlaşılmaya başlanması biraz da bundandır. Yani sadece öznel deneyimle ilgili kavranmaktan uzaklaşılmıştır. Türkiye’de daha geç de olsa sözcüğün öyküsü benzerdir. Fakat bugün dahi bünyesinde nefret tonu barındıran her ifade kolaylıkla ve hatalı şekilde “nefret söylemi” olarak nitelendirilebilmektedir. Oysa bu anlama gelmez.
2. İfade özgürlüğü ile din ve vicdan özgürlüğü çatışması
İfade özgürlüğü ile din özgürlüğü arasındaki çatışma, diğer çatışma çözüm yöntemlerine göre ele alınır. Bu bağlamda Mahkeme’nin ifade özgürlüğü ile diğer haklar arasında çatışma çıktığında meselenin çözümünde kullandığı, genellikle on adımdan oluşan bir testi vardır. Bu teste göre:
- İfadenin kimin tarafından dile getirildiği,
- Muhatabın kim olduğu, ünlülük derecesi ve önceki davranışları (Basının sıkı denetiminde mi? Katlanması gereken, tabi olduğu kabul edilebilir eleştiri sınırları, sade bir vatandaşa nazaran daha geniş sayılabilir mi?),
- İfade türü, yayın içeriği, biçimi ve sonuçları,
- İfadenin dışa vurulma koşulları (örn. makalenin yayım şartları),
- İfadeye konu tartışmanın kamusal yarar düzeyi,
- Toplumun ilgi düzeyi, konunun güncelliği,
- İfadenin olgusal temele sahip olup olmadığı (eğer ifade ihtilaflıysa bazı somut faktörlerle destekleniyor mu?),
- Başkalarının şöhret ve hakları zarar görme olasılığında basının ödev ve sorumluluklarına, mesleki etik kurallarına uyulma biçimi,
- İfadenin muhatabının, yanıt verme olasılığı,
- İfadenin, muhatabının yaşamına etkileri.
Söz konusu test din özgürlüğü için de pekâlâ kullanılabilir. Oysa Mahkeme’nin bu bağlamdaki yaklaşımı tam olarak buna uymamakta, “gereksiz inciticilik” konusunda ek bir kriter getirmektedir. Bu kritere göre Türkiye özelinde (biri ihlal biri değil) iki örnek aktarabilirim.
I.A. v Türkiye davasının konusu Abdullah Rıza Ergüven’in sahibi olduğu Berfin Yayınevi’nden çıkan “Yasak Tümceler” adlı kitabıdır. Kitap, yazarın felsefi ve dini konularla ilgili görüşlerini romana özgü bir dille anlatmıştır. Kitabın ilk baskısında, iki bin kopyası basılmıştır. Kitap yaklaşık bir yıl sonra (1994’ün güzünde) “Allah, din, peygamber ve kutsal kitaba” saygısızlık yaptığı için yayınevi sahibi hakkında eski TCK madde 175/3 kapsamında (dinlerden birini tahkir etmek amacıyla yayın yapmak) dava “açılmış ve başvurucuya önce iki yıl hapis cezası verilmiş, sonradan bu ceza adli para cezasına çevrilmiştir. Kitaptaki, davaya konu ifadelerden bazıları şunlardır:
- “Ayşe’nin koynunda coşkuların dürtüsüyle ortaya konup düzenlenmiştir.
- Tanrı’nın elçisi yemekten sonra ve namazdan önce cinsel ilişki ile iftar edermiş.
- Muhammed ölü bir insan ya da canlı bir hayvanla cinsel ilişkide bulunmayı yasaklamaz…”
Dava Strazburg’a taşındığında Mahkeme’nin yaklaşımı ilkesel olarak şöyle olmuştur:
“Başvurucunun dini bir ideolojiye dair görüşlerini topluma aktarma hakkı olduğu gibi başkalarının düşüncesine, dini ve inanç özgürlüğüne saygı gösterilmesini isteme hakkı da vardır. Gerek çoğunluğun içinde gerekse azınlıktaki bir dine mensup olsun, her kişi, dini inancını gerektiği gibi yaşama hakkına sahip olmasının yanında, eleştirilere de açık olmalıdır. Bu kapsamdaki eleştirileri “hoşgörüyle karşılamak ve başkalarının kendi dini inançlarını reddetmelerini ve hatta diğer kimselerin kendi inançlarına dair düşmanca propaganda içeren doktrinleri kabul etmek durumundadır. Fakat mevcut olayda hem onur kırıcı, şoke edici veya “provokatif” görüşler hem de Müslümanların peygamberine yapılan çirkin bir saldırı vardır. Laiklik ilkesine oldukça bağlı olan Türk toplumunda dini öğretilerin eleştirilmesi bir derece hoş görülse de; inanan insanlar aşağıdaki parçalardan ötürü kendilerini haksız ve ağır saldırıların hedefinde hissedebilirler.”
Aydın Tatlav v Türkiye davasının konusu yazar Aydın Tatlav’ın İslamiyet Gerçeği isimli kitabıdır. “Kur’an ve Din” başlıklı ve dört yıl kadar sürede toplam 16 bin 500 nüsha basan kitapta yargılamaya konu olan bazı ifadeler şunlardır:“İslam, yaptırımlarının zulüm niteliğiyle yüzleşebilecek özgüvene sahip olmayan bir ideolojidir.”, “İslam, cennet ve cehennem hikayeleriyle çocukları, erken yaşlardan itibaren şartlandırır.”, “İslam’ın çocuğa yönelik politikası da sadece barbarca şiddetten ibarettir.”, “Dinler, özgüven eksikliklerini, özgür düşünceyi bastırma eğilimleriyle ve özellikle de bunlarla ilgili herhangi bir analiz ve eleştiriye tahammül etmeyerek gösterirler.”, “Tüm bu gerçekler, Tanrı’nın var olmadığı gerçeğini somutlaştırır. Tanrıyı yaratan şey, okuma yazma bilmeyenlerin bilincidir.”, “Bu Tanrı, zina durumunda kaç tane sopa darbesi vurulacağına veya hırsızın vücudunun hangi kısmının kesileceğine kadar her şeye karışır.”, “Seleflerininkine benzer bu tipik psişik yapıyla, hayallerini gerçeklere alan Muhammet, kendisinden kehanetini kanıtlamasını isteyen insanların önünde bu kesinlikle çılgın ayetlerle kendini gösterir (…) İslam’ın kurucusu bazen hoşgörülü bir tavır alır, bazen cihadı emreder. Şiddet, temel politikasını oluşturur.”, “Allah’ın cenneti, insanlara, bir aristokratın asalak hayatını vaat etmektedir.”, “Çünkü Kuran’ın sadece sıkıcı tekrarlarla dolu, derinlikten yoksun, ticaret, kadın ve erkek ilişkileri kölelik, yaptırımlar konularında erkekler tarafından yazılan eski kitapların çoğundan daha ilkel yorumundan ibaret olduğu görülecektir.”
Başvurucu, kitaptaki bu ifadelerden dolayı aynı hüküm uyarınca 12 ay hapis cezası almış, cezası adli para cezasına çevrilmiştir. Konu AİHM’e taşındığında öncelikle çatışan menfaatler bulunduğu not edilmiştir. Bir yandan başvuran için dini doktrin hakkındaki fikirlerini halka iletme hakkı ve diğer yandan diğer insanların düşünce, inanç ve dini özgürlüklerine saygı duyulması hakkı söz konusu olduğunu düşünen Mahkeme, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin “demokratik toplumun” özelliklerinden sayıldığını hatırlattı ve şu belirlemelerde bulundu:
“İster dini çoğunlukta ya da azınlıkta bulunsun, kendi dinini ortaya koyma özgürlüğünü kullanmak isteyenler, makul olarak bunu eleştirenlerden uzak bir şekilde yapmayı beklememelidirler. Söz konusu kişiler, dini inançlarının başkaları tarafından reddedilmesini ve hatta başkaları tarafından inançlarına aykırı doktrinlerin yayılmasını hoşgörüyle karşılamalı ve kabul etmelidirler. Bu davada Mahkeme, kitabın içeriği konusunda, mahkumiyet kararında anılan bölümlerin sert eleştiri dozunda olduğunu gözlemler. Başvurucu, genel olarak dinin, sosyal haksızlıkları “Tanrının isteği” imiş gibi belirterek meşrulaştırma etkisinin bulunduğunu ileri sürmektedir. Burada sosyo-politik alanda inançsız bir kimsenin din hakkındaki eleştirel bakış açısı söz konusudur. Ancak Mahkeme, kitaptaki dava konusu sözlerde ne inananların doğrudan kişiliğini hedef alan aşağılayıcı bir ton, ne de kutsal sembollere özelliklere Müslümanlara hakarete varan bir saldırı gözlemlemektedir. Kuşkusuz inananlar, dinleri bakımından az da olsa iğneleyici olan bu eleştiriden rahatsızlık duyabilirler.”
Ayrıca, dava konusu kitabın ilk kez 1992 yılında yayınlandığını ve beşinci baskının yapıldığı 1996 yılına kadar hiçbir soruşturmanın açılmadığını not eden Mahkeme, hapislik bulunmayan bu davada başvurucunun hapis cezası riski altına girmesinin dahi ifade özgürlüğüne ölçüsüz bir müdahale olduğunu da ekleyerek ihlal kararı vermiştir.
İki dava arasındaki fark oldukça belirsiz olsa da olaylar arasındaki farkın “gereksiz” saldırganlığın yaptırıma tabi olması ile genel olarak ateizmin İslam’a dönük düşüncelerinin yaptırıma tabi olmamasından kaynaklandığını söyleyebiliriz. Ne var ki bu durum dahi Müslüman çoğunluğun bulunduğu ülkede verilen ilk kararı haklı çıkarmak için yeterli kalmamaktadır. Öte yandan başkalarının hak ve özgürlükleri kavramının sadece Sözleşme’deki haklarla sınırlı kalmaması da bir diğer sorunlu yön sayılabilir.
3. Türkiye’de korunan “din özgürlüğü” mü yoksa dinin (İslam’ın) kendisi mi?
İlk iki başlıktan sonra, son olarak özel bir sorunu ele almak gerekiyor. Türkiye’de İslami totaliter, yani şeriatçı propaganda (eski TCK madde 163) artık serbesttir ama dine yönelik eleştiriler, kolaylıkla yaptırıma uğramaktadır. Bu durum yeni bir dengesizlik üretmiştir. Fakat bu ayrı bir yazı konusu.
Normalde TCK, dinlere özel bir koruma getirmemektedir. Kanun’un 216’ncı maddesinin 3’üncü fıkrası aynen şu şekildedir:
“Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
Bu maddenin koruduğu şey, kişilerin dinlerinin gereklerini yerine getirmeleridir. Madde, bizzat dinden kaynaklanan “duyguları” korur görünmektedir. Bir dine yönelik aşağılamanın, o dine inanacak kişileri kötü hissettireceği dikkate alınmış ve bu eyleme karşı hapis cezası öngörülmüştür. Görünen o ki kanun koyucu, bu bağlamda “duygulara” de korunması gereken bir değer atfetmiş, yani “duygusal” davranmıştır.
Üstelik, söz konusu suç, ceza kanununda sadece duygusal bir retorik olarak mevcut değildir. Özellikle son yıllarda artan şekilde uygulanmaktadır. Mesela, Gezi Parkı olayları sırasında Eskişehir’de bir duvara, özel bir din hedef almadan (büyük ihtimalle The Expolited grubunun şarkısından ilham alarak) “Fuck Religion” yazan bir gence, çoğu olayda silindiği için dava dosyasına gir(e)meyen kamera kayıtlarına dayanarak, bu madde gereğince soruşturma açılabildi.[1] Fazıl Say, Twitter’da Ömer Hayyam’dan hiciv içeren alıntılar yaptığında[2] veya Hikmet Çetinkaya ve Ceyda Karan, ünlü karikatür dergisi Charlie Hebdo’da yayımlanan, IŞİD cinayetlerine ilişkin bir karikatürü Cumhuriyet gazetesinde paylaştıklarında[3], madde derhâl soruşturma dayanağı olabilmiştir.
Kanun koyucuyu ve savcıları harekete geçiren bu “duygusallık” bizi düşündürmelidir. Acaba duygular, gerçekten de hukukun konusu ve koruması altında olabilir mi? Anayasa hukukçusu olduğum için aklıma Türkiye Anayasası’nın devlete, kişilerin ve toplumun “mutluluğunu” sağlamak ödevini veren 5’inci maddesi ve bu maddenin esin kaynağı olan Amerikan Bağımsızlık Bildirgesi (1776) geldi. Bu bildirgede de böylesi bir duygusal gönderme vardır. Metni kaleme alanlar romantik bir dille “insanın mutluluk arayışı”na yer vermişlerdir. Bildirgenin hukuksal bir metin olmasından ötürü, bir an için böylesi temel metinde, bir duygudan hak türetilmiş olduğu akla gelebilir. Acaba gerçekten öyle mi?
Bu konudaki literatüre bakıldığında iki farklı bakış açısı bulunuyor. Bazıları, Bildirge’deki göndermeden, bireyin tamamen kendi bileğinin gücüyle, devlet, toplum veya başka insanlar tarafından rahatsız edilmeksizin kendi mutluluğunu bulabilme olanağını anlıyor. Diğer bazıları ise, insanın yaşam içinde güvencesiz şekilde debelenip durmayıp, mutluluk için uğraşmaya vakit ayırabilmesini ve bunun için bir takım asgari güvencelere sahip olmasını anlıyor. Görüşler arasında fark olsa, buradan hukuksal anlamda bir hak, yani “mutluluk hakkı” çıkarılmıyor. Hatta Frédéric Lenoir, nükteli bir yaklaşımla, “mutluluğun” hukuksal bir hak olamayacağını şu soruları sorarak ifade ediyor:
“[Mutluluk hakkından bahsedeceksek eğer] devlet, beni bir anlığına mutlu edecek bir fincan kahvenin parasını mı ödemelidir mesela, eğer benim bunun için olanağım yoksa? Başka şeyleri tamamen bir kenara bırakıyorum. Vaktiyle âşık olduğum insandan mutluluk borcumu nasıl talep edebilirim, ne gibi yaptırımların tehdidiyle mesela?”[4]
Aslında bu tartışmanın arka planında liberal haklar ile sosyal haklar arasındaki gerilim yatıyor fakat şu anda konumuz bu değil. Bence Lenoir’in sorduğu son soru, konumuz yönünden gerçekten de güzel bir noktaya parmak basıyor, bizi anlamlı sorular sormaya davet ediyor, “aşk acısı”na dikkat çekerek bir analoji imkânı sağlıyor. Zira aşk, Tanrısallık ile dünyevilik arasında bir yerde duran, ikisini de kesen bir kavram. Aşk, eğer özel bir niteleme bulunmadan kullanılıyorsa dünyevi bir kavram. Bununla birlikte kimilerince tanrısallıkla (Tanrı aşkı) nitelendirilebiliyor. Hissettirdikleri yönünden de kesişimden bahsedilir. Nitekim bu konular üzerine kafa yoran Comte-Sponville, Antik Yunan’da “eros” ve “agape” diye ayrılan bu iki duygunun farklı içerikler taşısa da yarattığı hisler yönünden birtakım benzerliklerin taşıdığını, günümüzde de tek bir sözcükle aynılaştırıldığını söyler.[5] Dolayısıyla tanrısal aşkı hisseden birinin duyumsadığı saldırı, o kişiyi derinden yaralıyor olabilir. Fakat yine de dinsel hislerin, tanrısal aşk boyutuna ulaştığı örnekler yaygın değil. Buna karşın dünyevi anlamıyla aşk acısı, sayısız örnekte de görüldüğü üzere insanı melankoliden intihara kadar sürükleyen çok daha ağır ve yaygın bir duygu. Hâl böyleyken; eğer Devletin, insanları mutsuzluktan korumak gibi bir yükümlülüğü varsa, konu dünyevi aşk acısı olduğunda evleviyetle harekete geçmeli diyemez miyiz? Dinin beslediği duygular ile gönül ilişkilerinin beslediği duyguların arasında devlet nezdinde nasıl bir fark olabilir? Kriter nedir?
Böyle bir kriter bulmak kolay olmasa gerek, en azından benim için böyle oldu. Çünkü konunun her halükârda sübjektif ve ikili yanı var. Mesela dine yönelik kamusal tartışmalarda, bazı sözler söylendiği için duyguları incinenler kadar, bazı sözleri söyleyemediği için de duyguları incinenler olabiliyor. Aynısı dünyevi aşkta da var. İkili ilişkilerdeki uyuşmazlıklarda da her iki kişi de kendi haklı nedenlerini ileri sürebiliyor ve mutlak bir haklılık noktası bulunabilecekmiş gibi kendisinin haklı veya iyi olduğunu iddia ederek iknaya girişebiliyor. Yani bu bağlamda sorunlar da benzer. Bu bakımdan ben, tanrısal olana, dünyevi olandan daha üstün bir değer atfedilmesini anlayamıyorum. Sonuçta her halükârda farklı “iyi”ler arası bir gerilim var ve devletin bu alana müdahale etmesi, bir “iyi” tercihinde bulunması anlamına geliyor. Sorumuzu güncelleyelim: Farklı bağlamlarda iyilerin yarıştığı toplumsal ilişkilerde acaba devletin işi var mıdır? Başka bir deyişle bu “iyi”ler arasında bir tercih yapmak, devletin meselesi midir?
Yine anayasalcılıktan yanıt bulmaya çalışayım. Bu sorulara liberal hukuk paradigması yanıt üretir. Vaktiyle Türkiye’de “resmî ideoloji” tartışmalarının alevlendiği zamanlarda liberal anayasa hukukçularınca, çokça parlatılarak dile getirilen devletin nötralliği ilkesi gereğince kural olarak hayır! (Bu ilkeye ilişkin benim başka noktalardan itirazlarım var fakat bu yazıda konu bu değil). Nötrallik ilkesinin temel varsayımı, her insanın tam özerkliği ve rasyonalitesi ile uyumlu çok sayıda birbiriyle çatışan ve uzlaşamayan “iyi” anlayışının olduğudur.[6] Nötr devlet, herhangi bir “iyi” idealini yüceltmez ve bireylerin bir iyi idealini takip etmesine zorlamada bulunmaz.[7] Bu ilkenin arka planında, bireyin bir amaç olarak kabul edilmesi ve başkalarının amacı uğruna araçsallaştırılmamasını anlatan Kant’çı özerklik anlayışı yatar. Buna göre başka bir şeye araç edilmeyip sadece “kendine amaç” olan insan, seçme ve karar verme iradesine sahip rasyonel bir varlıktır; dünyayı yorumlama ve bu bağlamda ikili ilişkilerinde “iyi”ye karar verme konusunda dayatmaya uğramamalıdır.[8] Bu yaklaşıma göre moral değerler konusu, kural olarak devletin meselesi olmamalıdır. Devlet, bir kişiye göre yalan söyleyen, partnerini aldatan, tembel olan, güvenilmez davranan veya dinsizlik yaptığı iddia edilen kişiye karşı pozisyon alarak ideal bir yaşam biçimini öğütlemeye; ona, kendinden menkul bir “iyi” telkin etmeye girişemez ve kişi, bu resmî “iyi” formuna girmediğinde ona hapis vb. türden yaptırımlar uygulayamaz.[9] Aksi halde devlet, bir tür veli/vasi niteliğine bürünür. Yani Türkiye’deki yaygın terminolojiyle ifade edersek “vesayetçi devlet”. Bu, kavram gerçek anlamıyla, zımnen, yurttaşların kendi sorunlarına ilişkin argümanlar üretemeyeceği, diyalog geliştiremeyecekleri ve meselelerini kendi başlarına çözemeyecekleri kabulünü içerir. Yani mesela bir dine yönelik sert eleştiri içeren bir argümana karşı o dinin mensuplarının bununla kendilerinin baş edemeyeceklerini söyler veya ikili ilişkisinde duygusal acı yaşayan kişinin, bunun üstesinden tek başına gelemeyeceğini varsayar. Aslında paradoksal olarak bizzat bu düşünce bir değersizleştirmedir.
Gerçi bu nötralliğin de bir sınırı yok değil. Sadurski’ye göre “Nötr devlet, hoşgörü gibi bizzat tarafsızlığı meşrulaştıran temel ideallerle tutarlı/bağdaşır olan değerlerle, bu ideallerle bağdaşmayanlar arasında nötr kalamaz.”[10] Bu bakımdan ırkçılık, cinsiyetçilik vb. türden nötrlüğü dinamitleyen, özerkliği tasfiye eden ve zarar üreten türden bir “iyi” anlayışı karşısında nötrallik olmaz. Dolayısıyla bir aşk ilişkisinde dahi mesela cinsiyetçilik haklılaştırılamaz ve bu bağlamda özne, gerekirse yaptırıma tabi olabilir. Fakat burada korunan şey, sübjektif duygudan ziyade zarara karşı korunma değeri ve aynı zamanda objektif zemindir. Bu bakımdan, konu dinsel olan olduğunda da aynı parametrelerin geçerli olması gerekir. Dinsel alandaki hoşgörüyü dinamitleyen bir nefret söylemine karşı müeyyide haklı çıkarabilir; fakat dinsel duygulara yönelik bu niteliğe ulaşmayan bir saldırıya yönelik müeyyide meşru görülmez.
Vesayetçi devlet ve resmî ideolojiye yüksek sesle karşı çıkan isimlerin, konu din olduğunda sessiz kalmaları düşündürücü… Belki de meselenin laiklik ilkesi ile de ilgili olmasındandır. Zira nötrallik, sadece liberal paradigmadan değil; konu din olduğunda, tüm dini inançlara ve kanaatlere karşı konum almayan bir devleti niteleyen anlamıyla laiklik ilkesinin de bir gereğidir.[11] Dolayısıyla dünyevi duygulara için geçerli olmayan bu ek tarafsızlık ilkesi karşısında dinsel duyguların özel olarak korunması ek bir çelişki üretmektedir.
Sonuç olarak; dinsel duyguları aşağılama şeklindeki suçun, laik ve hatta liberal hukukun kendi sınırları içinde meşru bir yerini bulmak kolay değildir. Bu tür cezalandırma faaliyetleri belli bir ideal veya değerin devlet eliyle özel olarak korunmasına hizmet ederken, korunan ideali takip eden kişileri de (devlet müdahalesi olmadan dinsel hislerini koruyamayacakları varsayımıyla) aciz kılmaktadır. Belki de inananlara yönelik asıl saldırı budur. Yok eğer bu bir saldırı değilse, bu durumda acaba devlet aşk acısı çekenleri yok mu saymaktadır?
[1] Haber için bkz. Radikal Gazetesi, 06/11/2014.
[2] Bu konuda bkz. Kerem Altıparmak, “Fazıl Say’ın Tweetleri ve Doğru Sandığınız Yedi Yanlış”, Bianet, 19/04/2013.
[3] “Ceyda Karan ve Hikmet Çetinkaya’ya Hapis Cezasının Gerekçeli Kararı Açıklandı”, Cumhuriyet, 16/11/2016.
[4] Frédéric Lenoir, Neşenin Gücü, çev. Atakan Altınörs, (İstanbul: Belge Kültrü Sanat, 2016).
[5] André Comte-Sponville, Büyük Erdemler Risalesi, çev. Işık Ergüden, (İstanbul: İletişim Yay., 2016).
[6] John Rawls, “Social Unity and Primary Goods”, Utilitarianism and Beyond, (Cambridge: CUP, 1982), s. 160.
[7] Joseph Raz, “Liberalism, Autonomy, and the Politics of Neutral Concern”, Midwest Studies in Philosophy, 7, 1982, s. 92.
[8] Joseph Raz, The Morality of Freedom, (Oxford: OUP, 1986), s. 108.
[9] George Lestas, “Is There a Right not to be Offended in One’s Religious Beliefs?”, Lorenzo Zucca/Camil Ungureanu (eds.), Law, State and Religion in the New Europe, (Cambridge: Cambridge University Press), 2012, ss. 250 vd.
[10] Wojciech Sadurski, Moral Pluralism and Legal Neutrality, (Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1990), s. 101.
[11] Karş. David Rand, Does Secularism Imlpy Religious Neutrality?, Humanist Perpectives, Spring, 2009.
