Dinî kamu hizmetlerinin sunulmasında eşitlik: AİHM Doğan ve Diğerleri / Türkiye Kararı

14 Ağustos 2021 tarihinde İstanbul’un Pendik ilçesinde bir cemevine zarar verilmesi ile ilgili olarak İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan 15 Ağustos 2021 tarihli bir basın açıklaması yayımlandı[1]. Bu açıklamada cemevi yetkililerinin de eylemin art niyetli olmadığı anlaşıldığından şikayetçi olmadıklarına vurgu yapılmış ve eylem şikayete tabi bir suç tipi olan mala zarar verme suçu üzerinden değerlendirilmişti. Somut olaydaki cemevine zarar verilmesi eyleminin, savcılık makamı tarafından varılacak sonuçtan bağımsız olarak, ibadethane yerine mala zarar verme suçu kapsamında değerlendirilmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Doğan ve diğerleri v. Türkiye davasının (no. 62649/10) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi önünde bekleyen icrası ile ilgili de sorunları yeniden gündeme getirdi.

Doğan ve diğerleri başvurusu Alevi yurttaşlara din hizmetlerinin kamu hizmeti olarak sunulması, cemevlerinin resmi ibadethane statüsünde sayılması, inanç önderlerinin kamu görevlisi olarak istihdamı ve bu hizmetlerin verilebilmesi için genel bütçeden pay ayrılmasına ilişkin. Başvuru, AİHM 2. Dairesi’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 30. maddesi uyarınca Büyük Daire lehine el çekmesi üzerine 26 Nisan 2016 tarihinde Büyük Daire tarafından karara bağlandı. Büyük Daire oyçokluğu ile AİHS’in din ve vicdan özgürlüğünü düzenleyen 9. maddesinin ve ayrıca yine bu maddeyle bağlantılı olarak ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. maddenin ihlal edildiğine karar verdi.[2] Büyük Dairenin bu ihlal kararı 5 yılı aşkın süredir Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi önünde icra edilmeyi bekliyor.

AİHM’nin Doğan ve Diğerleri kararında, Alevi inancına sahip başvurucuların devlet makamları tarafından İslam dini bağlamında Sünni inanca sahip bireylere sağlanan imkanlar ile eşit muamele görme talebinin devlet makamları tarafından reddinin iki açıdan değerlendirildiği görülüyor. İlki, din ve vicdan özgürlüğü kapsamında yapılan değerlendirme, diğeri ise ayrımcılık yasağı bağlantılı olarak yapılan tespitler.

AİHS kapsamında ayrımcılık yasağı, Sözleşme’de teminat atına alınmış savunulabilir bir hak ile birlikte ileri sürülebilir. AİHS’nin 14. maddesi kapsamında “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”

Doğan ve diğerleri başvurusunun kapsamı

Başvurucular, Doğan ve Diğerleri davasında Alevi inancına sahip bireylerin ibadetlerini yerine getirmesine bağlı hizmetlerin bir kamu hizmeti olarak görülmesini, din görevlilerinin memur olarak istihdam edilmesi gerektiğini ve Alevi ibadetlerinin yerine getirilmesi için özel bir bütçe öngörülmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdi.[3] Devlet makamları tarafından bu talebin özetle Alevi inancının ayrı bir din veya inanç olarak görülmemesine dayandırıldığı görülüyor.

Türkiye’de dinî hizmet Sünni İslam anlamında bir kamu hizmeti olarak düzenleniyor. Diğer bir ifadeyle kamu kaynağı bu çerçevede aktarılıyor. Ancak diğer inançlara da eşitlik temelinde kamu hizmeti sağlanmasının yasal bir çerçevesi bulunmuyor. Nitekim, Doğan ve Diğerleri kararında üzerinde durulan en önemli nokta da bu konuda hukuki düzenlemenin eksikliği. Bu çerçevede, din ve vicdan özgürlüğü kapsamında devletin hukuki çerçevede statü tanıma ve kamu hizmetinin sağlanmasında ayrımcılık yapmaması AİHM’nin incelemesi kapsamında görüldü.

AİHM, Doğan ve Diğerleri kararında, başvurucuların talebinin reddinin devlet makamlarının din karşısında yansızlık ve tarafsızlık yükümlülüğünü ihlalini teşkil ettiğinden hareket etti. Bu başvuru kapsamında, cemevlerinin ibadethane olarak tanınması başta olmak üzere, İslam dininin Sünni inancı dışındaki dinî inançlara ilişkin hukuki çerçevenin bulunmaması değerlendirildi. Hukuki bir çerçevede tanınmamış olan dinî inançlar açısından ibadethane inşa etme, bağış veya para yardımları toplama ve mahkemeye başvurma gibi imkânlara ilişkin hukuki, yapısal ve mali birçok soruna yol açıyor.[4] Dolayısıyla hukuki bir çerçevenin söz konusu olmaması ve uygulamanın devlet makamlarının keyfiyetine bırakılmış olması devletin bu konudaki takdir yetkisinin dışına çıktığını gösteriyor. Her ne kadar Alevi inancı Sözleşme’nin 9. maddesi kapsamında koruma altında olsa da, uygulamada da teorik değil etkin bir koruma sağlanması gerekiyor. Mahkeme’ye göre, “devletlere, ‘ibadet’ veya ‘din’ kavramına, bir dini geleneksel ve azınlıkçı bir şekilde hukuki bir korumadan yoksun bırakacak kadar aşırı kısıtlayıcı bir tanım vermelerine izin verilmesi durumunda, Sözleşme’nin 9. maddesiyle korunan hak, son derece teorik ve farazi kalacaktır. Bu türden kısıtlayıcı tanımlar, din özgürlüğünün kullanımına doğrudan etki etmektedirler ve bir ibadetin dini niteliği inkâr edildiğinde, bu hakkın kullanımı noktasında kısıtlayıcı olabilirler. Her hâlükârda bu tanımlar dinin geleneksel olmayan şekilleri aleyhinde yorumlanamaz”.[5] Nitekim bu başvurudaki temel iddia, vatandaşlara sağlanan din hizmetinin münhasıran Sünni İslam anlayışına dayanması ve bu çerçevede Alevi inancının da eşit şekilde din hizmetlerinden yararlanmasının sağlanması talebiydi.

AİHM, bu talebin reddi gerekçesinde devlet makamlarının Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından benimsenen Müslüman din anlayışına dayanılmasını başvuranların din ve vicdan özgürlüğü kapsamında korunan haklarına müdahale olarak gördü. Devlet makamlarının bu müdahaleyi meşru kılmak için dayandığı gerekçeler ise demokratik bir toplumda uygun ve yeterli olarak kabul edilmedi.[6] Alevi cemaatinin din ve vicdan özgürlüğünü etkin şekilde kullanmak üzere gereksinim ve taleplerinin İslam dininin Sünni mezhebine sağlanan kamu hizmetinin dışında tutulmuş olduğu görülüyor. Dolayısıyla da Mahkeme Alevi inancına sahip başvuranların muamele farklılığına maruz bırakıldıklarını açıklamaya yeter objektif ve makul gerekçe ortaya konulamadığını tespit etti.

Doğan ve Diğerleri kararı, AİHM’nin Alevi inanca sahip başvurucularla ilgili vermiş olduğu ilk karar değil. AİHM, 2014 yılında Cumhuriyetçi Eğitim ve Kültür Merkezi Vakfı v. Türkiye davasında da cemevlerinin elektrik faturasından muafiyet sağlanması talebinin reddi ile ilgili olarak da AİHS’nin 9. maddesi bağlantılı olarak 14. maddenin ihlaline karar vermişti.[7]

Öte yandan, din kültürü ahlak bilgisi dersi kapsamında eğitim müfredatının yeniden düzenlenmesi ve muafiyet tanınması ile ilgili olarak da Hasan ve Eylem Zengin v. Türkiye davasında verdiği eğitim hakkı açısından verdiği ihlal kararını 2014 yılında karara bağladığı Mansur Yalçın ve diğerleri v. Türkiye davasında tekrar etmişti.[8] Hasan ve Eylem Zengin kararının özü din ve inanç özgürlüğü ile değil Sünni mezhebe ait müfredatın Alevi inanca sahip çocuklara da uygulanması ve muafiyet seçeneğinin bulunmaması ile Alevi çocukların Alevi inancına göre eğitim görmemesi ile bağlantılı. Ailesi Alevi inancına sahip bir devlet okulu öğrencisinin zorunlu din ve ahlak derslerinden muaf tutulması talebinin reddedilmesi eğitim hakkının ihlali olarak karara bağlanmıştı.[9]

Hasan ve Eylem Zengin ve onu takip eden Mansur Yalçın ve Diğerleri kararından bugüne Hükümet’in Bakanlar Komitesi’ne sunduğu görüşlerden de görüldüğü üzere müfredatta bir kısım değişiklikler yapılmakta. Bununla birlikte, Doğan ve Diğerleri davasının kapsamı ve içerdiği tespitler bağlamında bu davalardan farklı olduğunu ve din ve vicdan özgürlüğü ve devletin ayrımcılık yapmama yükümlülüğü bağlamında önemli tespitleri ortaya koyduğunu belirtmek gerekir. Bununla birlikte kararın icrası ile ilgili herhangi bir gelişme olmadığı gözlemleniyor. Özellikle belirtmek gerekir ki, Büyük Daire kararında 300 kişinin katıldığı ve en son 2010 yılında geniş bir katılımla gerçekleştirilen çalıştayın nihai metnine geniş yer verilmişti. Ancak bu çalıştay nihai metninde ortaya konulan konsensüsün hukuki bir çerçeveye yansıtılmadığını ve İnsan Hakları Eylem Planı’nda da bununla bilgili bir irade yansıması bulunmadığını söylemek gerekli.

AİHM kararlarının icrasını denetleyen Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Hasan ve Eylem Zengin, Mansur Yalçın ve Diğerleri ve Cumhuriyetçi Eğitim ve Kültür Vakfı kararlarını da kapsayan Doğan ve Diğerleri karar gruplarını standart incelemeden genişletilmiş incelemeye geçirdi. Aralık 2019 tarihli bu kararı gündeme aldığı son toplantısında ise, 2010 tarihli çalıştayın nihai konsensüs metnindeki tavsiyeler ışığında, AİHM kararının yerine getirilmesi ile ilgili yasal ve idari mevzuat düzenlemeleri için bir ajanda belirlenmesini ve Bakanlar Komitesi’ne iletilmesini istendi.[10] Bakanlar Komitesi dinî grupların özellikle de Alevi inanca sahip bireylerin din ve vicdan özgürlüklerini etkin şekilde kullanabilmesine yönelik gereksinimlerinin hukuken tanınmasında yasal bir boşluk bulunduğuna vurgu yapıyor. Bu konuda bir hukuki çerçevenin bulunmaması Alevi yurttaşların taleplerinin hukuki zeminde değil, devlet makamlarının keyfi uygulamalarına bırakılmış olduğuna işaret ediyor. Bu durumda da din ve vicdan özgürlüğünün etkin kullanılmasından bahsedilemez. Hukuki tanımlamanın devlet tarafından yapılmamış olması ve uygulamadaki aktörlerin takdirlerine bırakılması, Devletin Alevi inancına karşı tarafsızlık ve yansız davranma yükümlülüğünü ihlal ediyor.[9] Bu durum AİHM içtihadı kapsamında ortaya konan devletin dinî inançlara karşı tarafsız ve nötr olması ilkesi ile bağdaşmadığı gibi, dini grupların özerk olmadığını da gösteriyor.[11]

AİHM’nin devletin dinî topluluklarla ilişkilerine dair davalarla ilgili olarak benimsediği yaklaşıma baktığımızda, devlet ile dinler arasındaki ilişkilere dair meselelerin söz konusu olduğu durumlarda, Avrupa’da devlet ile dinî topluluklar arasındaki ilişkileri düzenleyen tek bir model mevcut değil. Dolayısıyla da yerel politika belirleyicilerin rolüne özel ağırlık verilmesi gerektiği gözlemleniyor. Devletler, çeşitli dinî topluluklar ile iş birliği biçimlerini seçerken belirli bir takdir payına sahiptir. Aynı durum, belirli bir alandaki kamu hizmetlerinin düzenlenmesi konusunda da geçerli.[12]

Yasal düzenleme boşluğu ve ayrımcılık yasağı

Mahkeme’ye göre, devlet ile çoğunluğun mensup olduğu din arasındaki ilişkinin bağlama göre çeşitli biçimlerde olabileceği gözlemleniyor. Yunanistan ya da Norveç örneğinde olduğu gibi, bir devletin dini olabilir ya da laiklik ilkesini benimseyebilir. Bu tercihlerin Sözleşme ile uyumlu olduğu tespit edilmiş ve devletin takdir yetkisi olduğu kabul edilmiştir.  Diğer taraftan bir devlet bir dine özel statü de tanıyabilir. Ancak devlet, örneğin İslam dini açısından özel bir statü tanıyorsa, diğer dinî gruplara da, ayrımcılık yasağını gözeterek, en azından statü tanınması konusunda hukuki bir çerçeve oluşturmak zorunda. AİHM, tercih edilen sistem ne olursa olsun, Sözleşme’nin 9. maddesinin gereklerini yerine getirmek için, her bir sistemin, kişinin din özgürlüğüne ilişkin özel güvenceler içermesi gereğine vurgu yapıyor.[13]

Doğan ve Diğerleri kararında din özgürlüğünün, devletlerin dinî topluluklara belirli imtiyazları haiz özel bir statü tanımak için belirli bir yasal çerçeve oluşturmalarını gerektirmediği de vurgulanıyor: “Bununla birlikte, bu türden bir statü geliştirmiş olan bir devlet, yalnızca yansızlık ve tarafsızlık görevine uygun hareket etmekle kalmamalı, aynı zamanda, dini grupların bu statüyü edinmek için başvurmalarına yönelik adil bir imkâna sahip olmalarını ve tesis edilen ölçütlerin ayrımcı olmayan bir şekilde uygulanmasını da sağlamalıdır.” [14]  Alevi inancına sahip bireylerin din ve vicdan özgürlüklerini etkin şekilde kullanmalarına ilişkin bu tespitler, Doğan ve Diğerleri kararındaki ihlalin giderilmesi için yol gösterici. Zira, devlet bir inanç için bir statü geliştirdi ise, bunu tüm inançlar için eşitlik ilkesi temelinde ve ayrımcılık gözetmeksizin uygulamaya ilişkin bir yasal çerçeve oluşturmalı.

Devletin bir dini inanç karşısında tarafsız olması ve dinî inançların özerkliğine saygı göstermesi gereği Hasan ve Chaush davasında da ortaya konulmuştu. Bir devlet makamı bir dinî inancın meşrutiyet tanımını yapamaz, zira tanım ancak o dinî inanca mensup kişilerce yapılabilir. Dolayısıyla da, Doğan ve Diğerleri davasında başvuru konusu taleplerin idari makamlarca reddinde Alevi inanca sahip bireylerin değil, devlet makamlarının o inanca bakış açısından hareketle gerekçe oluşturulması AİHM’in bu konuda ortaya koyduğu ilkelerle bağdaşmayan bir yaklaşım. Hukuki statünün tanınması için oluşturulacak yasal çerçevenin sınırını da elbette o devletin Anayasasındaki temel ilkeler çizer -ki Türkiye açısından bu ilkelerin başında laiklik ilkesi geliyor.

Doğan ve Diğerleri kararında hukuki statü tanınması için yasal çerçeve oluşturulması kapsamında yapılan değerlendirmelerde Venedik Komisyonu ve Irkçılığa ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu belgelerine de işaret edildi.[15] Din veya İnanç Topluluklarının Tüzel Kişiliği Hakkında Kılavuz İlkeler (CDL-AD(2014)023) kapsamında belirlenen prensipler aşağıda belirtilmiştir:

“40.  Daha ayrıntılı belirtmek gerekirse, devlet ile belirli bir dini topluluk arasındaki anlaşmaların varlığı veya akdi, ya da belirli bir dini topluluk lehine özel bir rejim tesis eden bir hukuki düzenleme, söz konusu muamele farklılığı için objektif ve makul bir gerekçe bulunması ve bu yönde istek sergileyen diğer dini topluluklar tarafından da benzer anlaşmalar akdedilebilecek olması kaydıyla, prensip olarak din veya inanç temeline dayalı ayrımcılık yasağı hakkına aykırı sayılmamaktadır. Anlaşmalarda ve mevzuatta, farklı dinlerin belirli bir ülkenin tarihi ve toplumu açısından oynadığı ve oynamış olduğu rolün tarihsel açıdan farklılıkları teslim edilip belirtilebilir. Kanunen özel bir statü –esaslı imtiyazların sağlanmasıyla birlikte– tanınmak suretiyle din veya inanç toplulukları arasında bir muamele farklılığı yaratırken bu ayrıcalıklı muameleyi söz konusu statüye dahil edilmeyen diğer din veya inanç topluluklarına tanımamak, devlet özel statü ile bağlantılı olarak dini topluluklara tüzel kişilik verilmesine dair bir yasal çerçeve oluşturduğu müddetçe din temeline dayalı ayrımcılık yasağı şartına aykırı sayılmamaktadır. Buna istekli olan tüm din veya inanç topluluklarına bu statüye başvurmak konusunda adil bir fırsat tanınmalı ve bu yönde getirilen kriterler ayrımcılık içermeyen bir tarzda tatbik edilmelidir.

41.  Bir dinin devlet dini olarak tanınması, resmi veya geleneksel din olarak kabul edilmesi veya söz konusu dine inananların nüfusun büyük bir çoğunluğunu oluşturması özel statü tanıma konusunda kabul edilebilir bir gerekçe oluşturabilmekle birlikte, bunun diğer dinlere inananların veya inançsızların bir insan hakkı ve temel özgürlükten yararlanması bakımından herhangi bir engel yaratmaması veya bu kesimlere yönelik herhangi bir ayrımcılığa yol açmaması gerekmektedir. Daha ayrıntılı belirtmek gerekirse, devlet memuriyetine seçilme ehliyetini sınırlandıran ya da devlet dini veya egemen din mensuplarına ekonomik imtiyazlar tanıyan yahut diğer inançların uygulamasına özel sınırlandırmalar getiren tedbirler gibi bahsi geçen diğer kesimler açısından ayrımcılık teşkil eden kimi tedbirler din veya inanca dayalı ayrımcılık yasağına ve eşit koruma güvencesine aykırıdır.

42.  Din veya inancın başkalarıyla birlikte topluca açıklanması özgürlüğü ve tüzel kişilik hakkı da dahil olmak üzere, bu belgenin ikinci ve üçüncü bölümünde ele alınan haklar bir imtiyaz olarak değil, din veya inanç özgürlüğünün temel bir öğesini oluşturan bir hak olarak görülmelidir. Daha ayrıntılı belirtmek gerekirse, yukarıda dile getirildiği üzere, tüzel kişilik hakkı, din veya inanç özgürlüklerini kullanmak isteyen kişi veya toplulukların bu yöndeki ehliyetlerini herhangi bir şekilde tescil işlemlerine veya benzeri kısıtlamalara tabi kılmak suretiyle haklarını kısıtlayan bir araç olarak kullanılarak suistimal edilmemelidir. Diğer taraftan, tüzel kişiliğe erişim mümkün olduğunca çok sayıda topluluğa açık olmalı ve herhangi bir topluluktan geleneksel veya tanınmış bir din veya inanç oluşturmadığı gerekçesiyle esirgenmemelidir. Tüzel kişilik tanınması usulü ile ilgili muamele farklılığı, ancak bu farklılığı haklı kılan objektif ve makul bir gerekçe bulunması, söz konusu muamele farklılığının (azınlık) toplulukları ve bu topluluklara mensup kişiler tarafından din veya inanç özgürlüğünün kullanımı üzerinde orantısız bir etki yaratmaması ve bu toplulukların tüzel kişilik elde etmesi bakımından aşırı bir külfet doğurmaması halinde ayrımcılık yasağı ilkesi ile bağdaştırılabilir.”

Öte yandan, Irkçılığa ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu 10 Aralık 2010 tarihinde kabul edilen ve 8 Şubat 2011 tarihinde yayımlanan Türkiye’ye ilişkin dördüncü raporunda (TUR-CBC-IV-2011-005) diğerleri arasında aşağıda yer verilen hususları ifade etti[16]:

“101.  Alevi temsilcileri aynı zamanda devletin bazı inanç gruplarına tahsisat sağlayıp -örneğin ibadet yerlerinin elektrik giderlerinin karşılanması gibi- tümüne sağlamama gibi, ayrımcı bir davranış sergilediği konusunda şikayetçidirler. Özellikle halen cemevleri ibadet yeri sayılmamakta, (camiler, sinagoglar ve kiliselerin ibadet yeri olarak sayılmalarına karşın) ve yereldeki bazı istisnalar dışında devlet ödeneği alamamaktadırlar. Alevi liselerine de devlet desteği sağlanmamaktadır. 2009 yılında bir Alevilerin Sünni adetlerine göre gömülmesi de bazı Alevilerde rahatsızlık yaratmıştır.

102.  ECRI hükümetin 2009 yılında, Alevileri ilgilendiren konularda doğrudan doğruya Alevilerle görüşmek ve söz konusu sorunları ele almak üzere Alevi topluluğu içindeki farklı gruplarla bir dizi çalıştay düzenlemiş olmasını ilgiyle izlemiştir. ECRI aynı zamanda, Türk hükümetinin demokratik açılımını Alevileri de içerecek şekilde genişletme niyetinde olduğuna dair haberleri de ilgiyle izlemektedir.

103.  ECRI Türk yasalarını ve hukuki uygulamalarını, din eğitimi konusunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin gerekleriyle uyumlu hale getirmek üzere, Türk makamlarının, Zengin Hasan ve Eylem davalarında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararının uygulanması için gerekli tüm tedbirleri tam olarak ve süratle almasını tavsiye eder.

104.  ECRI, Alevi toplumunun özellikle de ibadet yerleriyle ve bunlara sağlanacak tahsisatla ilgili konularda ayrımcı davranışta bulunulduğuna ilişkin kaygılarını araştırarak, varsa herhangi bir ayrımcılık konusuyla ilgili tüm gerekli tedbirleri almasını tavsiye eder.”

AİHM Doğan ve Diğerleri kararında, başvuranların durumu ile dinî kamu hizmetlerinden faydalanan kişilerin durumu arasındaki göze çarpan dengesizliğe dikkat çekmişti. Buna göre, “Alevi toplumu bir tarikat olarak değerlendirilmekle ve çok sayıda ve önemli kısıtlamalar içeren bir hukuki rejime tabi tutulmakla kalmamış aynı zamanda, bu topluluğun mensupları da dini kamu hizmetlerinin sağladığı faydalardan yoksun bırakılmışlardır. Türkiye’deki İslam dini, Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından anlaşıldığı şekliyle, neredeyse tamamen Devlet tarafından sübvanse edilmekte iken, gerçekte dini kamu hizmetlerinin hiçbiri (farklı dini yorumlara ilişkin bazı çalışmalar ve din görevlilerinin geçici olarak belirli bir süreliğine görevlendirilmeleri dışında) Alevi toplumuna bu tür bir fayda sağlamamaktadır ve Alevilik inancının özel nitelikleri bu anlamda neredeyse tamamen göz ardı edilmektedir. Ayrıca, Türk hukukunda, göze çarpan bu tutarsızlığın çözüme kavuşturulmasını sağlayabilecek tazmin edici tedbirlere dair hiçbir hüküm bulunmamaktadır”.[17] AİHM, devletin laik niteliğinin korunmasının ulusal mahkemeler tarafından meşru amaç olarak ileri sürüldüğünü ancak gerekçenin Alevilik inancının dinî nitelikten yoksun bırakılmasını ve bu inancın neredeyse tüm dinî kamu hizmetlerinin dışında bırakılmasını gerektirme sebebi ile bağdaşmadığının altını çizmişti.[18] Kararın 182. paragrafında vurgulandığı üzere, AİHM Türk hukuk sisteminin dinî mezheplerin ve özellikle de Alevilik inancının hukuki statüsünü açık bir şekilde tanımlayıp tanımlamadığından şüphe etmekte. Bu paragrafta ifade edildiği üzere:

“Somut davaya ilişkin olarak yapılan inceleme bilhassa, Alevi toplumunun, din özgürlüğü hakkını etkili bir şekilde kullanmasına olanak tanıyacak hukuki korumadan yoksun bırakıldığını göstermektedir. Ayrıca, Türkiye’de dini mezhepler hususunu düzenleyen hukuki rejimin, diğer dinlere veya inançlara mensup kişilere yönelik hukuki ve fiili bir ayrım yapılmasına kaynak teşkil etmemesine dair hiçbir güvence sunmaması sebebiyle, nesnel ölçütlerden yoksun olduğu ve Alevilik inancı bakımından gerçekte erişilebilir nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır. Çoğulculuk ve kültürel çeşitliliğe saygı ilkelerine dayalı demokratik bir toplumda,  din veya inanç gerekçeleriyle herhangi bir ayrım yapılmasının zorunlu nedenlerle haklı gerekçelere dayandığının gösterilmesi gerekmektedir. Bu bakımdan, belirli bir inanca ilişkin olumsuz bir tutumun ve haklı gerekçesi bulunmayan bir ayrımın, söz konusu inanca mensup kişilerin din özgürlüklerini yaşamaları üzerinde önemli etkilerinin söz konusu olabileceğinin akılda tutulması gerekmektedir.”

Pozitif yükümlülükler bakımından ileri sürülen iddiaların değerlendirilmesi

Her ne kadar başvurucuların iddialarından biri devletin Alevi inancına mensup kişilere dinî kamu hizmeti sağlanmasına ilişkin hüküm çıkartılması taleplerini reddederek, Sözleşme’nin 9. maddesi uyarınca negatif ve pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği olsa da, AİHM bu kapsamda devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının belirlenmesiyle ilgili bir değerlendirme yapmadı. Öyle ki, Mahkeme’nin bakış açısını yorumladığımızda, şu çıkarımı yapmak mümkün: Devletin Sünni İslam’a özgü bir yapı kurmayı tercih etmesi hainde, tüm inanç gruplarına aynı statüyü tanıma konusunda bir pozitif yükümlülüğü bulunmaz. Bununla birlikte dinî inanç gruplarının iç işlerine karışamaz ve kamu hizmetinin sağlanmasında ayrımcı davranamaz. Bunu temin etmenin ve keyfi uygulamaların önüne geçmenin yolu ise hukuki bir düzenleme oluşturmak ve bunu da ilgili muhatapların katılımıyla gerçekleştirmek.

Mahkeme’ye göre, “başvuranların taleplerinin reddedilmesinin Devletin Sözleşme kapsamındaki pozitif yükümlülüklerine ne ölçüde aykırı olduğunun söylenebileceği konusunda Mahkeme, Devletin Sözleşme tarafından güvence altına alınan haklara herhangi bir müdahalede bulunmaktan kaçınma negatif yükümlülüğüne ek olarak, bu tür haklara “içkin olan pozitif yükümlülüklerin” bulunabileceğini vurgulamaktadır (Bkz. Mouvement raëlien suisse v. İsviçre [BD], no. 16354/06, § 50, AİHM 2012 (alıntılar)). Devletin Sözleşme kapsamındaki pozitif ve negatif yükümlülükleri arasındaki sınırlar tam olarak tanımlanamamasına rağmen, uygulanabilir ilkeler yine de benzerdir (Bkz. Fernández Martínez v. İspanya [BD], no. 56030/07, 12/06/2014, § 114). Mahkeme mevcut davada Sözleşme’nin 9. maddesinin de Türk makamlarına pozitif yükümlülükler yükleyip yüklemediğini daha fazla incelemenin gerekli olmadığı kanaatindedir (Aynı yönde bir karar için bk. yukarıda anılan Mouvement raëlien suisse, § 51, ve yukarıda anılan Fernández Martínez, § 115). Söz konusu red her hâlükârda bir müdahale anlamına gelmiş olup, bu müdahale ancak Sözleşme’nin 9. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen kriterlerin mevcut olması halinde gerekçelendirilebilir”. [19] Bu konu muhalefet şerhlerinde yargıçlar tarafından da eleştirildi.[20] Bununla birlikte Mahkeme, bu dava kapsamındaki görevinin başvurucuların taleplerinin kabul edilip edilmemesi hakkında bir karar vermek olmadığını açıkça ifade etti. Zira devletlerin, çeşitli dinî topluluklar ile iş birliği biçimlerini seçerken belirli bir takdir payına sahip olduklarının altını çiziyor. Bununla yanında, bu dava açısından önem taşıyan husus, somut olayda devletin dinî toplulukların dinî mezheplere özel avantajlar sağlayan bir statü için başvurmaya yönelik adil bir imkâna sahip olmasını sağlayacak tarafsız ve ayrımcı nitelikli olmayan ölçütler uygulayıp uygulamadığının tespiti.[21] Dolayısıyla da AİHM tarafından varılan sonuç, davalı devletin yapmış olduğu seçimin gözetilen amaçla açık bir şekilde orantısız olmasıydı. Diğer bir ifadeyle, Alevi inancına sahip kişiler olarak, başvurucuların maruz kaldıkları farklı muamelenin tarafsız ve makul bir gerekçesi bulunmadığına kanaat getirildi.[22]

Bakanlar Komitesi ve AİHS madde 46 uygulaması ihtimali

Doğan ve Diğerleri davasında altı çizilen yasal çerçeve boşluğu, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi önünde 5 yıldır icra edilmeyi bekleyen bir konu. Bakanlar Komitesi yukarıda bahsedilen Aralık 2019 tarihli toplantısında, Türkiye’ye Haziran 2020’ye kadar bu konuda ihlalin giderilmesi için bir aksiyon alması için süre verdi. Araya pandemi girmiş ve Bakanlar Komitesi’ne eğitim müfredatları ile ilgili çalışmaların yürütüldüğüne ilişkin bilgi aktarılmasına rağmen Doğan ve diğerleri davası kapsamında bir gelişme bildirilmedi. Bununla birlikte, 2 Mart 2021 tarihinde açıklanan İnsan Hakları Eylem Planı’nda bu yönde bir hedef bulunmuyor. 2020 yılında, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi’nde cemevlerinin ibadethane olarak tanınması talebi ile ilgili olarak ise belediye meclisinin görev ve yetki alanında olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği basına yansıdı.[23]

Doğan ve Diğerleri kararı, Hasan ve Eylem Zengin ile Mansur Yalçın ve Diğerleri kararı ile karşılaştırıldığında, AİHS’nin 46. maddesi kapsamında bizzat kararda yer alan ihlali gidermeye yönelik genel tedbirler bakımından daha zayıf olduğu söylenebilir. Aslında kararın yukarıda bahsedilen paragraflarında çok açık ve net biçimde yasal çerçeve boşluğuna vurgu yapıldığı görülse de bu tespite daha güçlü bir bağlayıcılık kazandırmak üzere, Hasan ve Eylem Zengin ile Mansur Yalçın ve Diğerleri kararlarında olduğu gibi 46. madde kapsamında genel tedbirlerin alınmasına yönelik bir paragraf eklenebilirdi. Ancak Bakanlar Komitesi her ihtimalde kararın icrasına yönelik verdiği kararlarda yasal düzeleme yapılması gereğine vurgu yapıyor. Bu çerçevede, 5 yılı aşkın süredir icrası konusunda adım atılmayan bu dava kapsamında Bakanlar Komitesi’nin ilgili devletin Mahkeme’nin verdiği kesinleşmiş kararlara uyma yükümlülüğünü yerine getirmemesini Mahkeme’ye taşıması mümkün. AİHS’nin 46. maddesinin 4. fıkrası uyarınca Bakanlar Komitesi’nin önce devlete ihtarda bulunması, sonrasında ise Komite toplantılarına katılmaya yetkili temsilcilerin üçte iki oy çokluğu ile alınacak bir kararla bu yolu izlemesi söz konusu olabilir.

Dolayısıyla bu karardaki ihlalin giderilmesi gerçekten amaçlanıyorsa, yasal çerçevenin oluşturulmasına ilişkin adımların atılması için yasama organının harekete geçmesi ve bir irade ortaya konulması önem arz etmektedir. Aralık ayında gerçekleşecek Bakanlar Komitesi toplantısında da gündeme alınacağı göz önüne alındığında, bu yasal düzenlemenin oluşturulmasında ise tüm muhatapların katılımı sağlanmalı ve 2010 yılında gerçekleştirilen çalıştayın nihai çıktıları dikkate alınmalı.

---

[1] https://twitter.com/AnadoluCBS/status/1426624064102223874

[2] İzzettin Doğan ve diğerleri v. Türkiye [BD], no. 62649/10, 26/04/2016   http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-164217

[3] Sözleşme’nin 9. Maddesi ile İlgili Rehber – Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Güncelleme Tarihi: 30.04.2020, https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_9_TUR.pdf

[4] Mahkeme İçtihadına İlişkin Bilgi Notu, Sayı 172, Mart 2014, https://www.echr.coe.int/Documents/CLIN_2014_03_172_TUR.pdf

[5] Doğan ve diğerleri,  § 114

[6] Doğan ve diğerleri,  § 135

[7] Cumhuriyetçi Eğitim ve Kültür Merkezi Vakfı v. Türkiye, no. 32093/10, 02/12/2014,, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-195362, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-158584

[8] Mansur Yalçın ve diğerleri v. Türkiye, no. 21163/11, 16/09/2014 http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-156852

[9] Hasan ve Eylem Zengin v. Türkiye, no. 1448/04, 09/10/2007, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-82580

[10] https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectId=090000168098fb6f

[11] Bkz: Hasan and Chaush v. Bulgaristan [BD], no. 30985/96,   26/10/2000, § 78, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58921

[12] Doğan ve diğerleri, § 162

[13] Doğan ve diğerleri, § 163

[14] Doğan ve diğerleri, § 164

[15] Din veya İnanç Topluluklarının Tüzel Kişiliği Hakkında Kılavuz İlkeler (CDL-AD(2014)023), 13 ve 14 Haziran 2014 tarihinde 99. Genel Kurul’da Venedik Komisyonu tarafından kabul edilmiştir, https://inancozgurlugugirisimi.org/wp-content/uploads/2015/11/din-veya-inanc-topluluklarinin-tuzel-kisiligi.pdf

[16] https://www.stgm.org.tr/sites/default/files/2020-09/irkciliga-ve-hosgorusuzluge-karsi-avrupa-komisyonu-ecri-turkiye-4.-izleme-raporu.pdf

[17] Doğan ve diğerleri, § 180

[18] Doğan ve diğerleri, § 181

[19] Doğan ve diğerleri, §§ 96-97

[20] YARGIÇLAR VILLIGER, KELLER VE KJØLBRO’NUN MÜŞTEREK KISMİ MUHALİF VE KISMİ MUTABIK GÖRÜŞÜ, § 13

[21] Doğan ve diğerleri, § 183

[22] Doğan ve diğerleri, § 184

[23] Pek çok haber arasında, örneğin, https://www.diken.com.tr/cemevlerine-ibadethane-statusu-ibb-meclisinde-akp-mhp-oylariyla-reddedildi/